La pratique du droit vue par l’économiste

Il y a des préjugés récurrents qui touchent l’ensemble de la profession juridique. Le premier et le plus répandu d’entre eux, est que l’étude du droit a pour simple vocation d’accéder à la profession d’avocat ; le second, est que le droit ne correspond qu’à une somme de règles que le juriste doit simplement connaître par cœur et qu’il doit appliquer mécaniquement. Je laisse à mes camarades juristes le soin de démonter ces préjugés du point de vue strictement juridique qui est le leur. A quoi sert donc le juriste, s’ il suffit d’appliquer tout bêtement des règles écrites ? 

Depuis plusieurs décennies désormais, de nombreux courants de pensée, sortant du giron de l’économie néoclassique pure, se sont penchés sur l’influence du cadre institutionnel sur les comportements économiques des individus. Par cadre institutionnel, il faut comprendre l’ensemble des règles qui ont des effets sur les individus : cela peut-être la législation, les règles implicites, la morale ou la coutume. 

Le droit n’a pas vocation à être appliqué arbitrairement par une cohorte de juristes. Au contraire, selon certaines traditions juridiques, le droit évolue, il se découvre, tout comme les autres institutions, avec les besoins changeants des individus qui constituent la société. C’est la fameuse “human disposition” soulevée par l’économiste Ludwig Lachmann (dans “The Legacy of Max Weber”).

L’efficience adaptative : entre flexibilité et stabilité 

Les institutions (et par extension le droit) doivent partager deux traits : la cohérence et la flexibilité, selon les économistes de la Nouvelle Économie Institutionnelle (comme Douglass C. North). 

Le droit se doit d’avoir un socle fixe et inébranlable, qui permet aux individus d’avoir des anticipations plus stables du futur et d’agir dans un monde moins incertain (La Rule of Law, le Droit Naturel, compose ce socle). Une anticipation est une façon imaginée de voir le monde dans le futur. Elle ne se réalise pas toujours, et pas complètement non plus. Cependant, avoir des règles stables permet aux personnes d’avoir des anticipations plus ou moins correctes. 

Cependant, une certaine flexibilité est de rigueur pour faire face aux adaptations nécessaires, qui peuvent avoir des origines internes (la modification des besoins et préférences des individus) ou externes (comme la modification de l’environnement dans lequel les individus prennent leurs décisions).

Le juriste, quel que soit son champ de réflexion, a donc une mission aussi importante que tout autre professionnel de la société. Il a pour rôle de fournir aux individus un cadre institutionnel, à la fois stable et flexible : la stabilité est nécessaire pour que les individus puissent prévoir sans encombre ; la flexibilité est nécessaire pour pouvoir répondre à de nouveaux besoins. Ce cadre leur permet de coordonner leurs activités, leurs actions (leurs plans en somme), sans que ceux-ci empiètent sur les projets de leurs contemporains. Un exemple typique du rôle que peut endosser le juriste est illustré parfaitement dans l’article “Le Problème du Coût Social” du Prix Nobel Ronald Coase, sur la gestion des nuisances que peut faire subir un individu A sur un individu B. 

Le droit comme gestion des conflits sur les ressources et l’usage des ressources

Le juriste, ici, dans une structure donnée des droits de propriété, doit statuer les coûts et bénéfices de tout un chacun et de qui est “dans son bon droit” (un exemple pris par Coase est celui de la pollution occasionnée par les cheminées des usines), tout en laissant une option pour que les parties s’arrangent entre elles pour que chacune y trouve son compte. Ronald Coase, dans “Le Problème du coût social”, déclare : 

“Bien sûr, si les transactions sur le marché étaient réalisés sans coût, ce qui compterait en définitive (toutes questions d’équité étant mises à part) serait que les droits des diverses parties soient bien définis et les résultats des actions juridiques faciles à prévoir. Mais comme nous l’avons vu, la situation est tout à fait différente lorsque les transactions de marché sont suffisamment onéreuses pour entraver tout changement de disposition des droits établis par la loi. Dans les cas de ce genre, les tribunaux influent directement sur l’activité économique. Il semblerait donc souhaitable que les tribunaux prennent conscience des conséquences économiques de leurs décisions, et qu’ils tiennent compte de ces conséquences lorsqu’ils prennent des décisions, si possible de manière non équivoque. Même quand il est possible de modifier la délimitation juridique des droits au moyen de transaction de marché, il est évidemment souhaitable de réduire le besoin de telles transactions et de diminuer ainsi l’emploi de ressources pour les mettre à exécution.” 

Le juriste a donc pour but d’éviter que des plans (ici, économiques) ne rentrent en conflit et n’engendrent des coûts inutiles qui pénaliseraient les intéressés. De plus, la capacité de réponse du cadre institutionnel (et du juriste) dans la défense et la délimitation des droits de propriété influe énormément sur le développement économique d’un pays. 

Les fonctions et caractères de la propriété privée sont définies comme suit par l’économiste Armen Alchian :

“Enfin, un droit de propriété privée comprend le droit de déléguer, de louer ou de vendre une partie des droits par échange ou don, au prix que le propriétaire détermine (à condition que quelqu’un soit prêt à payer ce prix). Si je ne suis pas autorisé à vous acheter certains droits et que vous n’êtes donc pas autorisé à me vendre des droits, les droits de propriété privée sont réduits. Ainsi, les trois éléments fondamentaux de la propriété privée sont (1) l’exclusivité des droits sur le choix de l’utilisation d’une ressource, (2) l’exclusivité des droits sur les services d’une ressource et (3) le droit d’échanger la ressource à des conditions mutuellement acceptables.”

En réglant les conflits découlant de la gestion des droits de propriété de chacun, le juriste contribue à faire de l’économie un réseau de relations coordonnées, où les différents acteurs n’empiètent pas sur les droits des uns et des autres (Israel Kirzner, “Reflections on Ethics, Freedom, Welfare Economics, Policy, and the Legacy of Austrian Economics” ; Armen Alchian, “Property Rights”). Là où les droits de propriété ne sont pas bien défendus et/ou mal définis, les conflits sont inévitables, et des échanges productifs entre des individus n’auront pas lieu. De plus, les droits étant mal définis ou défendus, des effets néfastes peuvent se manifester, tels que des phénomènes de passager clandestin, une tragédie des biens communs, des externalités négatives, un problème de principal-agent, etc … Cette mauvaise définition des droits peut aussi conduire à la création de situations de “rent-seeking” (capture de rente), où des agents exploitent cette maladresse juridique à leur compte. Une mauvaise définition des droits de propriété a donc pour effet secondaire d’attirer les entrepreneurs vers la capture de ses rentes, plutôt qu’à obtenir des profits en satisfaisant les besoins les plus urgents des consommateurs. 

Les Grands Joueurs et les Anticipations 

Un autre problème peut se manifester lorsqu’un cadre juridique n’est pas basé sur des règles stables et prévisibles : les individus peuvent se retrouver biaisés dans leur prise de décision et se tromper dans leurs anticipations. C’est la thèse défendue par l’économiste Roger Koppl, dans ses livres “Big Players and The Theory of Expectations” (2002) et “From Crisis to Confidence: Macroeconomics After the Crash” (2014). 

En présence de Grands Joueurs (Big Players), qui ne sont pas soumis à des règles stables et qui, au contraire, édictent des règles arbitraires (qui changent selon leur volonté et au gré d’autrui) les individus se retrouvent dans un “régime d’incertitude” (“regime uncertainty”). Ce “régime”, où des règles arbitraires et non anticipables émergent arbitrairement, entraîne une accumulation d’erreurs chez les individus. Ces derniers sont conduits à formuler des anticipations moins justes. Ils finissent par se comporter comme le décrit la théorie keynésienne, comme des “esprits animaux” (selon cette thèse de Keynes, la plupart des décisions prises par les individus ne sont dues que par des vagues d’optimisme ou de pessimisme, ce qui engendre l’instabilité économique) :

L’incertitude du régime et les « Big Players » donnent à l’économie une allure plus keynésienne, car elle dépend davantage des « esprits animaux » que du calcul économique, qui devient plus difficile. […], il y a un sens dans lequel les « Big Players » et l’incertitude du régime reflètent les politiques « keynésiennes », ce qui suggère la nature autodestructrice de la politique macroéconomique keynésienne : Les politiques keynésiennes tendent à créer une économie keynésienne

Le juriste peut donc aussi avoir un rôle dans la surveillance de l’exercice des pouvoirs politiques. En effet, l’application de certaines règles de juste conduite (Hayek, 1973) peut permettre de limiter les phénomènes de “capture de rente” (“rent-seeking”) par des minorités organisées. Il peut aussi veiller à ce que des problèmes de “principal-agent” (tels que les phénomènes d’aléa moral, de sélection adverse)  ne deviennent prépondérants (c’est malheureusement un problème récurrent dans les grandes administrations ou grandes entreprises). (cf. “Institutional Economics”, Boettke).

“Le seul bien commun de l’humanité, c’est le Droit. L’intérêt général est de le respecter« .

Christian Michel

Références 

Alchian, Armen, “Property Rights” (1989)

Coase, Ronald,  “Le Problème du Coût Social, dans L’entreprise, le marché et le droit” (1988)

Hayek, Friedrich A., “Droit, Législation et Liberté” (1979)

Keynes, John Maynard,  “Théorie générale de l’emploi, de l’intérêt et de la monnaie” (1936)

Kirzner, Israel, “Reflections on Ethics, Freedom, Welfare Economics, Policy, and the Legacy of Austrian Economics”  (2018)Koppl, Roger, “From Crisis to Confidence: Macroeconomics after the Crash” (2014)
Lachmann, Ludwig, “The Legacy of Max Weber”  (1970)

Olson, Mancur, “Logique de L’action collective” (1965)

Laisser un commentaire

Ce site utilise Akismet pour réduire les indésirables. En savoir plus sur comment les données de vos commentaires sont utilisées.